Marchés publics : Les avantages de la sous-traitance
La sous-traitance a été définie par le législateur comme étant "l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage" (1). Le principe est donc qu’un tiers au marché public participe à la satisfaction des besoins du maître d’ouvrage (ou acheteur public).
Étant précisé que pour les marchés publics, cette sous-traitance ne peut porter sur l’intégralité des prestations à exécuter, mais uniquement sur une partie.
Cette situation met donc en relation au minimum trois acteurs, à savoir l’acheteur public (une collectivité locale, un établissement public, les services de l’État, etc.), une entreprise principale (qui est le titulaire du marché public) et un sous-traitant.
Le sous-traitant bénéficie d’une protection certaine de ses droits financiers comme exposé ci-après.
Paiement direct
La première de ces garanties est le droit de pouvoir bénéficier du paiement du prix de ses prestations sous-traitées directement par l’acheteur public. Ce mécanisme financier se dénomme "le paiement direct" et s’applique pour les contrats de sous-traitance d’un montant supérieur à 600 euros HT.
En effet, même s’il n’existe pas de relation contractuelle entre l’acheteur public et le sous-traitant, une relation financière va tout de même s’établir entre les deux puisque le sous-traitant est payé directement par l’acheteur public et non par l’entreprise principale.
Et le législateur a considéré que ce paiement direct était un droit d’ordre public que les parties, même d’un commun accord, ne peuvent remettre en cause (CE, avis n° 349740, 18 juin 1991).
Ce droit au paiement direct est préservé même si l’entreprise principale titulaire du marché public se trouve en état de liquidation judiciaire, de redressement judiciaire ou de procédure de sauvegarde.
Par ailleurs, aucune modification du prix ne peut être apportée au prix dû au sous-traitant sans son accord.
Enfin, et à toutes fins utiles, il convient de préciser que si le sous-traitant agréé dispose d’un droit au paiement direct par l’acheteur public, les dispositions législatives qui encadrent le paiement direct ne font pas obstacle à ce que ce paiement soit directement effectué par l’entreprise principale du marché, éteignant ainsi à due concurrence la créance du sous-traitant sur l’acheteur public. Mais dans ce cas de figure, l’acheteur public doit s’assurer que ces créances ont été effectivement réglées par le titulaire du marché.
Toutefois, si ce paiement direct est une véritable garantie pour le sous-traitant, il doit néanmoins faire preuve de rigueur et de vigilance pour que ses droits financiers soient bien préservés.
Ainsi, dans les marchés publics de travaux, il doit impérativement adresser en temps utile sa demande de paiement direct à l’entrepreneur principal et au maître d’ouvrage. En effet, si un décompte général et définitif devait naître, le sous-traitant ne pourrait plus solliciter de paiement direct.
De même, le sous-traitant doit scrupuleusement respecter la procédure de paiement.
Dans un premier temps, il devra adresser sa demande de paiement à l’entreprise principale. Cette dernière disposera alors d’un délai de quinze jours pour donner son accord ou notifier un refus. Étant précisé que le silence conservé par l’entreprise titulaire sera considéré comme une acceptation tacite.
Dans un second temps, et si l’entreprise principale ne s’est pas opposée à la demande de paiement, le sous-traitant pourra déposer sa demande de paiement auprès de l’acheteur public sur la plateforme Chorus. L’acheteur adressera sans délai à l’entreprise principale une copie des factures produites par le sous-traitant.
Le non-respect de ces différentes étapes prive le sous-traitant du droit d’être payé directement par l’acheteur public.
Enfin, le sous-traitant doit s’assurer qu’un contrat de sous-traitance soit conclu entre lui et l’entreprise principale. En effet, un acheteur public peut demander la communication du contrat de sous-traité et, à défaut, prononcer une mesure de résiliation du marché public ! Ce qui ferait naturellement perdre un marché au sous-traitant.
Le droit à percevoir une avance
Par ailleurs, le sous-traitant peut disposer du droit à percevoir une avance. Ainsi, le sous-traitant qui serait une petite ou moyenne entreprise dispose d’un droit à bénéficier d’une avance fixée à 20 % du montant de son contrat, voire plus si un taux supérieur est fixé par les documents particuliers du marché.
Là encore, si les conditions pour l’obtenir sont remplies, cette avance est un droit pour le sous-traitant.
En troisième et dernier lieu, le sous-traitant sera rémunéré pour les prestations supplémentaires qu’il aura réalisées au même titre que l’entreprise principale.
Ainsi, si l’acheteur public demande la réalisation de prestations supplémentaires non prévues initialement dans le marché, ou si dans le cadre d’un marché à prix global et forfaitaire, le sous-traitant réalise des prestations sans ordre de service mais indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art, il sera bien fondé à demander un complément de prix à l’acheteur public. Dans ce cas de figure, il conviendra de modifier l’acte spécial.
En définitive, les entreprises disposent de garanties financières certaines qui doivent les inciter à participer à l’exécution des marchés publics tout en restant vigilantes sur la conservation de leurs droits financiers.
Guillaume Collart
(1) Article 1er de la Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance
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